一、背景事實說明
臺灣臺北地方法院105年度審簡字第465號刑事簡易判決
被告○○○透過人力銀行求職網站上搜尋徵才廠商履歷頁面，取得求職人之個人姓名及聯絡電子信箱等資料後，向該等求職者寄發「職場培訓講座」廣告信件，標榜「三人同行，一人免費」、「如果您是公司的人資或高階主管，只要出示名片即可免費入場」等廣告，經民眾檢舉後，由檢察官起訴，並經法院認定被告違反修正前個人資料保護法第四十一條第二項之意圖營利，非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期內應給付告訴人xxx新台幣肆萬元。
二、分析
1.於105年3月施行的個資法修正條文，其中最被關注的個資法41條是否將「非意圖營利」之違反個資法行為刑事除罪化？過往學者多有認為，於101年10月所施行的個資法，其中第41條所規範違反個資法第20條目的外利用之違法利用行為，不論是否為意圖營利，皆有刑事責任之處罰，差別僅在於刑度高低。然而此規定將造成，一般民眾之間的紛爭，例如常見的民眾因為吵架而在臉書公布對方的個人資料（姓名/電話等），如此過重之處罰恐有輕重失衡之疑慮，而認為此類案件應回歸民事賠償機制處理即可。
然而，就本判決之理由可以窺見法院之看法：「…原先第41條第2項規定刪除，刪除理由係因修正前第41條第1項非意圖營利部分除罪化，將原條文第2項改為第1項，並將刑事責任範圍由「意圖營利」修正為範圍較大之「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益…」，似乎仍會將刑事責任設定於是否有損害他人之利益或有為自己及第三人之不法利益，然而，如此並無法解決上述所提到民眾糾紛回歸民事賠償機制之需求，換言之，所謂「損害利益」之認定範圍相當大，所以如果認定修法後的個資法已經將「非意圖營利之個資違法利用行為除罪化」之看法，恐怕仍有待商榷。
2.本案係被告透過被害人於人力銀行網站上所自行揭露之個資（姓名/email）而加以蒐集，並且寄發廣告資訊進行行銷之個資利用行為，而被法院認定屬於違法目的外利用行為（個資法§20），因此構成個資法§41之刑事責任（不論修法前後皆同）。
3.問題點：
1)然而，比較有意思的是，本件被告蒐集之來源是告訴人即被害人自行在人力銀行網站上揭露的個資，因此被告對此的個資蒐集行為是否可以主張屬於個資法§9間接蒐集，同時具有該條文：「二、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料」事由而可以免為告知？
2)再者，即使無法免除告知義務，但被告欠缺告知義務之法律效果也僅只於行政罰及民事責任，並不因此而有個資法§20及§41的刑事責任。則被告是否可以為如此主張？
3)而且，其實更重要的是，被告是否可以主張其具有蒐集之合法事由，也就是個資法§19：「二、與當事人有契約或類似契約之關係，且已採取適當之安全措施。」，因為被告就是希望告訴人能夠參加講座並且進而成立契約關係，則如果可以主張有蒐集事由，則被告對於告訴人個資在使用上的特定目的當然就是這裡的：「行銷通知聯繫，以及後續締約」。那既然如此，從被告對於個資的使用行為來看，其並沒有逸脫其主觀甚至客觀的特定目的，再加上可以主張免為個資法告知，以及具有合法蒐集事由，是否其實就可以強調並沒有所謂個資法§20違法目的外利用以及其所產生的違法刑事責任？如果被告這樣抗辯，不知道承審法官會如何回應？
4)總之，被告在本案直接認罪，而法官也很平實的從社會大眾對於個資保護的合理期待下，做出了這樣的一個判決，乍看之下沒有太大問題，但如果抽絲剝繭地逐項來解構個資法的相關行為義務，其實就會發現仍有不少值得討論的問題。最後，本案法官判決被告有期徒刑六個月（雖然有緩刑加上得易科罰金）應該是我國個資法刑事處罰超級重的一個案例，我想應該是考量到被告是個資法最想規範的行銷行為所致吧。這個案例，請各位實務工作者，千萬要加以注意。
作者：陳全正律師
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