2016年5月9日 星期一

【個資法系列─實務判決分析】在人力銀行上蒐集求職民眾聯繫資訊等個資後,藉以寄發「職場培訓講座」廣告電子郵件,被法院以違反個資法判刑


一、背景事實說明


臺灣臺北地方法院105年度審簡字第465號刑事簡易判決

被告○○○透過人力銀行求職網站上搜尋徵才廠商履歷頁面,取得求職人之個人姓名及聯絡電子信箱等資料後,向該等求職者寄發「職場培訓講座」廣告信件,標榜「三人同行,一人免費」、「如果您是公司的人資或高階主管,只要出示名片即可免費入場」等廣告,經民眾檢舉後,由檢察官起訴,並經法院認定被告違反修正前個人資料保護法第四十一條第二項之意圖營利,非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,緩刑貳年,緩刑期內應給付告訴人xxx新台幣肆萬元。

二、分析

1.於105年3月施行的個資法修正條文,其中最被關注的個資法41條是否將「非意圖營利」之違反個資法行為刑事除罪化?過往學者多有認為,於101年10月所施行的個資法,其中第41條所規範違反個資法第20條目的外利用之違法利用行為,不論是否為意圖營利,皆有刑事責任之處罰,差別僅在於刑度高低。然而此規定將造成,一般民眾之間的紛爭,例如常見的民眾因為吵架而在臉書公布對方的個人資料(姓名/電話等),如此過重之處罰恐有輕重失衡之疑慮,而認為此類案件應回歸民事賠償機制處理即可。
然而,就本判決之理由可以窺見法院之看法:「…原先第41條第2項規定刪除,刪除理由係因修正前第41條第1項非意圖營利部分除罪化,將原條文第2項改為第1項,並將刑事責任範圍由「意圖營利」修正為範圍較大之「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益…」,似乎仍會將刑事責任設定於是否有損害他人之利益或有為自己及第三人之不法利益,然而,如此並無法解決上述所提到民眾糾紛回歸民事賠償機制之需求,換言之,所謂「損害利益」之認定範圍相當大,所以如果認定修法後的個資法已經將「非意圖營利之個資違法利用行為除罪化」之看法,恐怕仍有待商榷。

2.本案係被告透過被害人於人力銀行網站上所自行揭露之個資(姓名/email)而加以蒐集,並且寄發廣告資訊進行行銷之個資利用行為,而被法院認定屬於違法目的外利用行為(個資法§20),因此構成個資法§41之刑事責任(不論修法前後皆同)

3.問題點:
1)然而,比較有意思的是,本件被告蒐集之來源是告訴人即被害人自行在人力銀行網站上揭露的個資,因此被告對此的個資蒐集行為是否可以主張屬於個資法§9間接蒐集,同時具有該條文:「二、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料」事由而可以免為告知?

2)再者,即使無法免除告知義務,但被告欠缺告知義務之法律效果也僅只於行政罰及民事責任,並不因此而有個資法§20及§41的刑事責任。則被告是否可以為如此主張?

3)而且,其實更重要的是,被告是否可以主張其具有蒐集之合法事由,也就是個資法§19:「二、與當事人有契約或類似契約之關係,且已採取適當之安全措施。」,因為被告就是希望告訴人能夠參加講座並且進而成立契約關係,則如果可以主張有蒐集事由,則被告對於告訴人個資在使用上的特定目的當然就是這裡的:「行銷通知聯繫,以及後續締約」。那既然如此,從被告對於個資的使用行為來看,其並沒有逸脫其主觀甚至客觀的特定目的,再加上可以主張免為個資法告知,以及具有合法蒐集事由,是否其實就可以強調並沒有所謂個資法§20違法目的外利用以及其所產生的違法刑事責任?如果被告這樣抗辯,不知道承審法官會如何回應?

4)總之,被告在本案直接認罪,而法官也很平實的從社會大眾對於個資保護的合理期待下,做出了這樣的一個判決,乍看之下沒有太大問題,但如果抽絲剝繭地逐項來解構個資法的相關行為義務,其實就會發現仍有不少值得討論的問題。最後,本案法官判決被告有期徒刑六個月(雖然有緩刑加上得易科罰金)應該是我國個資法刑事處罰超級重的一個案例,我想應該是考量到被告是個資法最想規範的行銷行為所致吧。這個案例,請各位實務工作者,千萬要加以注意。

作者:陳全正律師



2016年5月7日 星期六

新聞:賣電腦兼灌盜版軟體 女遭微軟求償2400萬(蘋果日報新聞隨筆,關於販賣盜版軟體所涉及著作權侵權之議題)

關於販賣盜版光碟及作業軟體的行為,涉及著作權法的違反,此種犯罪行為過往在我國相當常見,近年來因為政府大力宣導使用及購買正版軟體,加上國人對於智慧財產權保護的法治觀念逐漸提昇,因此這類事件有逐漸減少的趨勢。但仍有部分僥倖之業者或民眾仍會販售及使用此類盜版軟體,然而,當此事件發生後,除了可能遭受刑事責任處罰以外,民事求償也往往是一個重大的議題,其中,法院對於損害賠償金額的認定及看法,就相當值得我們關注。以下剛好就此新聞事件,一併整理法院之見解及認定(微軟求償2400萬元,但法院最終判賠27萬餘元)

2016年03月14日15:47 蘋果日報

新北市淡水一名49歲林姓女子以販售、維修電腦為業,為了促進銷售,竟在電腦中安裝盜版的微軟作業程式,微軟發現後怒告林女違反《著作權法》並求償2400萬元。士林地院判林女6月徒刑、緩刑2年;民事部分則因微軟未舉證實際損害,今僅判林女賠償27萬多元,另須在報紙上刊登判決書。


林女為促進銷售,在電腦中安裝盜版自美商微軟公司的作業程式WIN7、XP,還有Office系列軟體販售,微軟公司調查員去年3月、9月間喬裝成消費者,上門購買電腦,發現其中裝有侵權軟體,立即報警處理。

保二總隊獲報後,從林女店內搜出11台裝有盜版軟體的電腦及筆電、27片盜版光碟及4個隨身碟。美商微軟公司提告林女違反《著作權法》,並指林女長年從事電腦販售,難以估計非法重製的數量,求償2400萬元。林女坦承所有犯行,但對微軟公司鉅額的求償,懇求法院駁回。

士林地院認為,依照世界貿易組織協定(WTO Agreement)與伯恩公約之規定,我國對同屬會員國的國民著作也應加以保護,美國是WTO會員國,就應受我國《著作權法》保障,林女擅自重製軟體,已侵犯微軟的著作財產權,因此判林女6月徒刑,緩刑2年。

民事部分,法官認為,微軟公司的損失並非「難以估計」,微軟提出具體金額卻未加以舉證,因此僅依查扣電腦中使用的盜版軟體的價值,判林女賠償微軟公司27萬多元。(顏凡裴/台北報導)

以上新聞報導原文,網址:
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20160314/815609/

本案判決分析及說明:
刑事判決部分:(臺灣士林地方法院104年度審智訴字第9號刑事判決)
1.林姓被告本案犯罪之侵權物:查扣之盜版光碟僅27片(「MS Windows7 簡易版」、「MS Windows7 家用進階版」、「MS Windows7 專業版」、「MS Windows 7旗艦版」、Office 2007 、Office2010等電腦應用程式著)、隨身碟4 個,遭查緝非法重製之載體僅11部電腦

2.被告無前科

3.被告與告訴人(微軟)也沒有達成和解,原因:微軟不接受分期付款清償的條件。而法院認為,本件無法成立民事調解,乃因告訴人因會計作帳問題,無法接受被告分期清償賠償金而未果,本件被告受限於經濟能力,實無法1 次清償賠償金,非被告無賠償和解之誠意

4.因此,法院判處被告犯著作權法第九十一條第二項之罪,處有期徒刑陸月;如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之光碟片貳拾柒片、隨身碟肆個、電腦軟體記錄表玖張、隨身碟明細表肆張、筆記本壹本,均沒收之

民事判決部分:(臺灣士林地方法院104年度審重附民字第26號刑事附帶民事訴訟判決)
1.原告(微軟)主張之聲明:1、被告應給付原告2,400萬元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。2、被告應負擔費用,將附件一所載之道歉啟示,以長24.8公分、寬32公分之篇幅,刊載於經濟日報第一版下半頁1日。3、被告應負擔費用,將本案民事最後事實審判決書自第1行(不含原告設立地點、法定代理人及被告住居所)起至主文欄最末行止,以長24.8公分乘以32公分之篇幅;第1行以60號字體,其餘以18號字體於非假日時等載於經濟日報第1版下半頁1日。

2.原告雖主張被告是電腦專業維修販賣人員,因此連同其所銷售或維修之電腦販賣與不特定之消費者,流通在外數量難以估計,不可能只有查獲的27片光碟,但此說法被法院認為欠缺進一步證據支持而不予採納

3.法院對於損害賠償額之計算及認定方式
查MSWindows7家用進階版、專業版、旗艦版、Office2007旗艦版及Office2010專業版之各套市價,有原告提出之附表4、5及軟體價目表2份在卷足參(見104年審智訴字第9號卷第33至35、38、39頁),故原告就被告之非法重製上開電腦軟體之行為所受之損害額,即應以前述軟體銷售予個人使用者之市價為準,本院參酌本件查獲之光碟數量、被告之行為時間長短、營業額等一切情狀,本院認為原告前開部分所得請求之損害賠償金額,核計如附表所示,是被告所應負之賠償總額以274,160元為適當,逾此部分之請求即無理由,應予駁回
ex.Ms Windows 7 │家用進階版│00359-OEM-0000000-00000 │6,990元,Ms Windows 7            │專業版    │00371-OEM-0000000-00000 │9,890元  ,分別將11台電腦所安裝之違法軟體市價計算後加總得出

4.法院對於登報道歉之認定
(1)被害人得請求由侵害人負擔費用,將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌,著作權法第89條業已定有明文,為有理由
(2)關於道歉文登報,法院則認為被告係重製原告擁有之前述享有著作權,其侵害者乃原告享有著作權,並用以營業使用,依一般情形當無貶低原告所有之軟體在消費者心中之價值或地位,至多僅損及原告等之經濟利益,且其等之行為縱有侵害原告之商譽,亦非屬於民法第195條規定所保護之人格權,況審酌本件被告侵害原告著作財產權之態樣為非法重製原告之軟體,經由上述刊登民事最後事實審判決之行為已足以回復原告之商譽及收警惕之效,亦認無命被告等人連帶負擔費用將道歉啟事登報之必要

陳全正律師 2016.5.7

2016年4月12日 星期二

題目:群眾募資,美夢成真?夢醒時分?(淺談回饋型募資案的幾個法律問題)陳全正律師

題目:群眾募資,美夢成真?夢醒時分?(淺談回饋型募資案的幾個法律問題)陳全正律師

壹、背景說明
一、「群眾募資」(Crowdfunding、群募),是一種新興的籌資型態,其透過社會大眾贊助之資金,發揮群體集結的力量,以支持個人或團隊完成其目標或專案。而群眾募資平台(Crowdfunding platform)的出現,更加速群募的進化與發展。群眾募資有不少的優點:1.籌資手續簡便,2.可測試市場反應,降低營運風險:由於群募是達到一定資金及產品預定數量後才實際生產,因此可降低庫存風險,並可藉此知悉市場對於產品或專案的看法,降低團隊創業初期的財務負擔及失敗風險,3.群募本身也是行銷的一種手段,可累積市場的關注;此外,最重要的是,團隊可藉此降低尋求資金所須支出的成本(時間、人力),而將重心回歸於產品本身。據統計,單以回饋型(Reward model)的群眾募資案件,全球在2009年至今,即已超過1,350,000件,所累積之募資總金額亦超過新台幣173,800,000,000元。而著名的大型群眾募資平台也紛紛出現,國外像是大家所熟知的KickstarterIndiegogo,我國國內的「flyingV」、「嘖嘖」,及「weReport」等。
二、然而,隨著群募案件的大量出現,國內外相關的爭議事件亦時有所聞,就我國而言,像是2014年於Indiegogo平台上的「CatFi貓臉辨識餵食器」(原本專案名稱為「bistro)專案,該提案團隊推出一款裝載影像辨識及重量感應系統,能有效監管貓咪飲食份量的智慧餵食器,此專案推出後迅速達成募資門檻,團隊並預計於20153月正式出貨。未料,團隊在實際投產時,才發現該產品具有成本過高等問題,因此只能不斷修改產品材料及相關製程,導致交貨期間不斷遞延,而造成爭議。另一個案例,「Bara 1智慧型手機」募資案:台灣一個新創團隊在2014年以「台灣的小米」、「台灣自己的平價智慧型手機」的口號,在FlyingV平台上推出Bara1開發手機募資專案。沒想到,號稱「芭樂機」的「Bara1」其實是大陸廠商金立的ELIFE S5.5商品,該團隊似只將現成的手機貼牌後進行販售,事件爆發後,該專案立即被平台終止下架。然而,看到這些爭議事件,我們不禁思考著,提案者的夢想及熱情,以及贊助者的期待,孰為重要?而負責維持募資秩序的募資平台,本身又扮演如何之角色?
貳、論述
一、群眾募資的型態,依提案者(專案發起人)與贊助者(實際出資人)之間的關係,有以下幾種常見模式:
(一)回饋模式(Reward model,或稱「預購模式」):目前群眾募資專案中的主流型態。贊助者提供資金,提案者給予該專案的一定回饋,不論是紀念品,或是實際生產的產品本身(也有可能是以優惠券的形式出現)。為提昇贊助者集資意願,即使是產品本身,亦常以低於正式上市的售價(所謂的「Early Bird Price」),加上可搶先取得,自然會有不小的吸引力。常見的Kickstarter, 我國Flying V平台皆以此種模式進行。
(二)捐贈模式(Donation model:提案者對於贊助者的出資不提供任何回報,但仍可能會有一些精神上、非產品本身的回饋(例如,在網頁上將捐贈者姓名列出、贈送特別版本明信片)。
(三)另外,實務上尚有以資金貸與為基礎的「借貸模式」(Lending model)及以股權認購為對價的「股權模式」(Equity model),但此兩者於我國可能涉及證交法、銀行法等議題,並涉主管機關管理之態度、政策之設定,其問題較為複雜,本所擬再另行以專論方式探討,故本文先以我國常見之回饋模式及捐贈模式為討論之重心。
二、提案者、贊助者,及募資平台的三方關係:
(一)募資平台與提案者之間:平台將提案者專案上架曝光,並代收(另由金流服務業者代收付)贊助者所贊助給提案者之資金。一旦專案達標,則平台就將募得資金扣除一定成本後,支付給提案者;而該專案若未達標或下架,則平台亦會將所收取之費用退還給贊助者,且不另向提案者收取費用。綜上,平台與提案者間,應接近為民法委任契約關係。
(二)募資平台與贊助者之間:可認定為會員契約關係。贊助者加入該平台後,藉此得到相關群募最新資訊。
(三)贊助者與提案者之間:贊助者出資的動機,是一個甚為複雜之議題,特別是一個募資專案中,常具有數個出資選項時。當然,首先可以確定的是贊助者對於該提案具有一定之認同,不過是否亦夾雜著提案者提供的誘因(預購、贈品等),即難以一概而論。而在回饋型專案中,如選擇以小額資金的提供時,會被直接設定為「單純贊助,不需回饋」,但是當贊助金額愈來愈高的時候,從無形的鼓勵,逐漸出現簽名卡片、紀念海報、T恤、影片露出,甚或正式產品的取得,此時便會產生(附條件)贈與或是買賣關係的界定難題。
三、幾個問題之提出:
(一)募資專案未能如期交貨、專案下架的問題?
1.          募資案的「延遲交貨」問題:首先,提案者與贊助者是否為買賣契約關係?如果是,則在有說明交貨期程(ex.提案者會提案文宣說明整體時程表、預計交貨期)、或經贊助者催告後,屆期而無法交貨時,如果是「可歸責」於提案者本身事由,便會產生民法給付遲延等相關責任。至於遲延交貨原因往往是提案者未能準確評估產能、期程(包括工程驗證EVT、設計驗證DVT、量產驗證PVT等)、成本等,但此對於新創團隊而言,本非易事,且此常須前期投入一定資金加以評估,惟此就是新創團隊本身存在的困境(也就是資金不足,所以才需要群眾募資!)。換言之,案件執行對於提案者及贊助者而言,具有一本質上的風險,如果將此種風險,完全由提案者承擔,是否合理?是否違背了群眾募資制度的本意?或許是考量到這樣的現象,所以像是kickstarter就在提案中,不斷地向贊助者宣導「募資平台本身不是一個商店」,畢竟人們買的並不是一個已經存在的商品,所以,贊助者本身有責任去了解提案的可信度,並且承擔必要的風險,或許就已透露出其對於群眾募資價值觀的衡量及取捨。
2.          募資案的「無法交貨」問題:同樣地,在買賣契約之假設下,如因歸責於提案者而導致無法交貨(例如前述的Bara1手機事件),平台都有義務退還先前替提案者代收的款項予贊助者,且提案者可能因此仍有相關損害賠償義務。
3.          課與募資平台實質審查提案並與提案者負擔連帶責任?平台雖有權利進行審查,然而對於新創團隊的產品是否能夠如期出貨,其實並無判斷能力(提案者本身都無法判斷了),如課與平台此審查之責任,亦過於嚴苛。實務上,平台也多會聲明,相關遲延及產品品質、效用上之瑕疵所生之任何糾紛,應由提案者負擔一切損害賠償責任,與平台無涉。
(二)募資行為適用消費者保護法的疑問?消保法重在保護弱勢之消費者,因此課與企業經營者較重之法律責任,像是七日鑑賞期、廣告真實義務等。如是捐贈模式的提案、或將回饋模式關係界定為贈與,由於雙方皆認知出資不具有對價及回饋,較無消保法適用疑問。然而,如果將雙方界定為買賣關係,則除了上述民法規定外,此提供服務的新創團隊亦可能被認定為企業經營者,而適用消保法。然而,如此取捨下,雖保障贊助者之權益,但是否增加提案者以及平台之負擔及義務?亦值思考。
參、啟示及評論:
一、就回饋模式而言,將提案者與贊助者關係定義為傳統的民法買賣契約,似會產生相關問題:1.由於群募提案者是提出概念用以籌資,對於產品之經驗欠缺及先天資金之困境,使得群募本質上容有一定的不確定性及風險(此也是應該讓贊助者理解的正確觀念),2.將此風險透過民法債務不履行等責任加以約束,增加對於提案者之負擔,未必有助於群眾募資的發展,3.且買賣契約將涉及消保法適用之議題,亦加重提案者與平台的責任,4.而且,同一個提案中,通常並存多項贊助選項,從1元的單純贊助(不需回饋)到接近實際產品之金額贊助選項,如果將得到實際產品一事認定為買賣契約之特徵,則似乎會造成一個提案中會產生不同之法律關係、及是否適用消保法的奇特現象。因此,如傾向將其關係界定為(附負擔)贈與,似較能完整描繪出群眾募資的輪廓,亦可減少上述爭議。
二、另外,「群眾募資」亦涉及其他眾多的法律議題,以回饋模式而言,像是公平交易法、公益勸募條例、個資法、贈與稅法等,都有待進一步探討;同時,前述群募態樣中更複雜之借貸模式及股權模式,其對於贊助者(資金提供者)權益之保障,及完整募資架構之設計,亦亟待討論,本所亦將另為專文論述。但無論如何,群眾募資是一個仍在發展中的募資型態,而一種新型態的商業模式出現,意味著其有一定的群眾需求,應嘗試釐清其法律關係以及現行制度檢討,正視此議題,才是根本之道。
 ※本文章同時刊登於台灣經濟研究院相關刊物及網站

參考資料:
1.          看門道、看熱鬧?群眾募資的法律觀察,馮昌國律師,科技報橘
2.          新興募方式-群眾募行為之初探,林雅燕,經濟研究第14
3.          一堂創業者的必修課:群眾募資,詹子嫻,數位時代第246
4.          關於群眾募資與股權群眾募資之法律及政策分析,潘彥州,全國律師2015/3月號
5.          創意產業發展新趨勢-群眾募資,李郁儒,櫃買專論
6.          「名之所在,謗之所歸:群眾募資失敗變多,是因為邁向主流」,林大涵,有物報告
7.          募資的誤解與誤用:台灣案例的考察,黃昱珽,新作坊
8.          台灣群眾集資報告 https://annual-report.crowdwatch.tw/2015#intro-section
9.          flyingV網頁https://www.flyingv.cc/

10.      Kickstarter網頁 https://www.kickstarter.com/?ref=nav

2016年3月27日 星期日

盜版行為之相關處罰議題

新聞標題:智慧財產權案件列評比,基層警諷:幫公司賺錢!
去年底,台北市警局將智慧財產案件列入績效評比,北市各分局如臨大敵,有分局長乾脆訂下每個派出所一個月需移送三件涉及著作權法的案件,基層警員為找績效,到夜市、攤販四處明查暗訪,甚至跨越轄區,努力達成績效。
基層警員表示,智財的案件明明有保大第二中隊在專門處理,要派出所去查智財法,根本無關轄區治安,過往都是各個公司的法務主動調查,再報案請警方到場抓人,如今卻反過來查緝;
智財案件多半以付出高額的和解金收場,「警方主動偵辦,不就變向幫民間企業賺錢嗎?」
警方抓到疑似賣盜版的商家,首先要告知被侵權的公司,請他們發鑑定證明書,確定盜版後再做隨案移送,但並非這麼快就能發放,在績效統計的時限下,員警只好請公司初步確認是盜版後就移送,曾有派出所警員送案到偵查隊,因沒鑑定證明書,偵查隊不敢依現行犯移送,雙方爭執不休。
法界人士指出,除非付不出和解金,否則在和解前提下,法院多會以易科罰金、緩刑,鮮少有賣盜版的商家因而被關,通常被侵權的公司針對種類及數量、時間來提出賠償金,例如,五片光碟,若都是不同遊戲,賠償的金額會較高,若都是同一款遊戲,賠償的金額則較低。

法律評析:
市面上常見的盜版行為,大致有販售盜版影視音物品(如遊戲、唱片、電影、偶像劇),及盜版名牌包、服飾或相關配件等。
其中,販售盜版的影視音物品的行為,主要涉及了著作權的侵害,著作權法對此有刑事處罰的規定,且如果是透過光碟片方式銷售(例如,盜版PS4遊戲片、盜版音樂CD),還會是公訴罪。同時,著作權的侵害也有民事賠償,此主要以著作權的數量計算金額(ex.一電玩遊戲至少一著作權),不可不慎。
另外,販售盜版的名牌包、服飾或配件等,此種透過仿冒正版商標吸引消費者購買的行為,則已涉及違反商標法;商標法本身亦有刑事處罰,且是公訴罪,而在賠償上,商標法規定還可罰到侵權商品零售單價1,500倍計算的賠償金額,過去曾有一被告因為販售四個幾可亂真的假愛馬仕名牌包,而被法院判賠2.5億元賠償金的案例(商品平均零售單價50萬元x 500倍)。
上述兩類盜版侵權案件,是目前第一線警方較有能力去查緝的,加上是公訴罪,警方亦有偵查的正當性,也因如此,或許民間才可能會出現類似「警方幫企業抓犯罪」的聲音。但回到此問題,此種侵犯著作權、商標的犯罪,除了上述所提賠償給廠商的民事賠償(和解)金外,如果是公訴罪,則即使雙方已和解了,法院仍須依法判決,雖此時多會給予易科罰金及緩刑,讓被告可選擇不去坐牢,但仍免不了另外支出一筆費用,可說是得不償失,同時在智財權愈受重視的今日,此類案件的處罰會只會愈來愈重,還是要謹慎注意。

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